第8664章民营经济高质量发展 助力中国式现代化新征程

　

在此基础上，《宪法》第2条第2款进一步确立了我国的根本政治制度——人民代表大会制度，进而统领了《宪法》第三章国家机构;《宪法》第6条、第7条、第11条等条款则确立了我国的社会主义基本经济制度。

同时，法院只能以司法建议的方式，建议行政规范性文件的制定机关修改或废止该文件，以及在情况紧急时，建议制定机关或其上一级行政机关立即停止执行该文件。文章来源：《苏州大学学报（法学版）》2021年第2期。

[28]具体而言，以往根据《行政复议条例》第24、25条，县级以上地方政府的复议机构应设在政府法制工作机构内或与后者合署办公。[50]但上述规定未被《行诉法解释》沿用，后者第158条第2款规定：享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行生效行政裁决，参照行政机关申请人民法院强制执行行政行为的规定。但凡有观点主张引入彰显程序正义基本要素的具体设计，就极易被贴上与行政诉讼趋同的标签。这类观点通常会对司法化采用有限司法化的理解，又或者避免使用司法化的概念，直接提出强化复议机构的独立性、复议程序的公正性等程序正义的基本要素。其次，《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）指出，法释[2003]5号批复中的确认是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或使用权所作的确权决定。

就法律运行的一般规律而言，制度合力的形成仰赖于制度功能之间的衔接、协调，因此，行政复议与行政诉讼的功能定位直接决定了二者究竟呈现制度竞争关系抑或合理分工、优势互补关系，进而也会影响到二者的制度合力能否彰显。换言之，《复议实施条例》在层级监督（即行政内部监督）的底色中注入了解决行政争议的因子，具体表现如下： 第一，《复议实施条例》突破书面审查原则，将听证审理方式引入部分复议案件。对此，《复议修订稿》第69条第2款作了细化，即复议机关认为行政规范性文件相关条款不合法的，作出如下处理：（一）违反法定权限的，决定停止该条款的执行并责令重新印发行政规范性文件。

相比而言，我国行政复议制度并未伴随《行政诉讼法》之系统修改而一并作出调整。亦即纠纷解决与监督行政都应作为行政复议的主导功能。[7]立法目的对整部法规范具有统摄作用，基于此，其对复议制度的微观设计与运行都将产生连锁效应，进而影响到该制度整体功能的实现。《复议实施条例》细化了复议处理方式，其第47条虽扩大了变更决定的适用范围，但所能处理的不当行政行为依然限于明显不当的行政行为。

本文拟从学理及法规范层面对行政复议的功能定位加以反思，并结合《复议修订稿》的相关条款，尝试提出配合上述功能定位的修改建议。第五，若增加关于禁止不利变更原则及其例外情形的规定，则需删除关于有错必纠原则的表述。

[23]在当时，《行政复议条例》对《行政诉讼法》（1989年）基本框架的复刻痕迹十分明显，行政复议尚未成为独立的法律制度。这里的除外情形即程序性驳回复议申请。[17]刘莘、陈悦：《行政复议制度改革成效与进路分析——行政复议制度调研报告》，载《行政法学研究》2016年第5期，第61页。复议机构或专职复议人员在复议机关的领导下工作。

而有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。[14]参见张春生、童卫东：《我国行政复议制度的发展和完善》，载《中国法学》1999年第4期，第49页。笔者认为，对维持会的治理，不该抛弃行政复议与行政诉讼在衔接上的顺畅逻辑。又如，建立由政府主导、专家学者等外部人士参与的行政复议委员会，为复议案件的审理提供专业咨询意见。

参见最高人民法院（2017）最高法行申6861号行政裁定书。[19]参见刘莘：《行政复议的定位之争》，载《法学论坛》2011年第5期，第14页。

本质上，在双重主导功能之下的行政复议制度需兼顾效率与公正。[46]《复议修订稿》第72条规定：行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关决定维持该行政行为。

[29] 2007年通过的《复议实施条例》对内部监督理念有所淡化，这集中表现为解决行政争议之立法目的以及为彰显该立法目的而设计的有别于《行政复议法》的具体条文被增设进来。（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。《行政复议法》则无类似规定，这是因为该法第4条确立了有错必纠原则，而该原则与禁止不利变更原则往往会发生冲突：前者以严格依法行政为基点，故不关心纠错结果对申请人是否更为不利。前已述及，这项内容源自《行政复议法》第30条第1款，而最高人民法院及其行政庭曾两次限缩解释该款中的具体行政行为。遗憾的是，《复议修订稿》第86条并未作出改变，仍延续了具有层级监督色彩的补救机制。因立法技术不足，《复议实施条例》第48条第1款虽有意引入这两种驳回决定，但在称谓上未作区分，仍统一表述为驳回行政复议申请。

[43]而有趣的是，这部行政处罚法的修订草案（一次审议稿）第60条也曾使用结合听证笔录的表述，但在修订草案（二次审议稿）第63条中改为了根据听证笔录。[5]2020年11月24日，司法部公布了《行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《复议修订稿》），[6]将发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用列为立法目的之一。

《行政处罚法》（2017年）第43条规定：听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。关于听证笔录的地位，《复议修订稿》第71条第2款规定，复议机关应结合听证笔录，依该法作出复议决定。

换言之，经复议的案件，一律由作出原行为之机关作被告。而任意型笔录与行政决定之间未必存在因果关系，故这类笔录有可能流于形式。

尽管《行政复议法》第1条描述的立法目的包含防止和纠正不当的具体行政行为，且该法第3条第1款第3项规定的复议审查范围也包含具体行政行为是否适当，但有权审查不等于有权处理。此外，在双重主导功能之下，为了扩大行政复议的层级监督优势以及从源头上化解纠纷的功效，《复议修订稿》还可参照《地方人大和政府组织法》第59条，在附带审查之外，允许公民、法人或其他组织向县级以上地方各级政府提出单独审查由该政府所属工作部门或下级政府制定的行政规范性文件之复议申请。若无法定期限的规定，则以60日为限。[47]综上所述，对于尚未达到明显不当程度的一般不当行政行为，复议机关尚无应对之策，而那种认为行政复议具备行政诉讼所没有的合理性审查优势之观点，实则已沦为伪命题。

[44]《复议实施条例》第48条第1款规定：有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的。[41] 2.复议前置案件的范围确定 关于行政复议与行政诉讼的启动顺序问题，1989年《行政诉讼法》第37条确立了以复议可选择为原则、复议前置为例外的格局。

这便要求将决定高效优势的监督行政功能与决定公正色彩的纠纷解决功能并列作为行政复议的首要功能或称主导功能。这意味着设定复议前置案件的门槛在事实上已大幅降低，故有可能颠覆《行政诉讼法》确立的上述原则—例外格局。

（2）对主渠道的强调，一来要求激活行政复议相较于其他纠纷解决机制的优势，以便吸引当事人首先申请复议，而非直接选择诉讼。简言之，《行政复议法》第30条第1款中的行政行为被限缩解释为行政机关针对自然资源的所有权争议或使用权争议这一类民事权属争议所作的居间行政裁决。

[6]详情可参见中华人民共和国司法部、中国政府法制信息网，http：//www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，最后访问时间：2021年1月21日。[25]以复议与行政诉讼各自的受案范围条款为例，《行政复议条例》第9条几乎照搬《行政诉讼法》（1989年）第11条的内容，而《行政复议法》第6条规定的复议受案范围则远远大于行政诉讼受案范围。《行政复议条例》（1990年）在1994年经历了局部修改，同样不涉及立法目的之调整。[8]在此背景下，既有研究大多因循由立法目的条款解读行政复议的功能定位这一路径。

1989年通过的《行政诉讼法》对经复议案件的地域管辖与被告（第17条，第25条第2款）、复议与行政诉讼的程序衔接（第37条）、复议期限与经复议案件的起诉期限（第38条）等内容作出规定，但彼时出台《行政复议法》的条件尚未成熟。[47]《复议实施条例》第47条规定：具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：（一）认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的。

[38]此外，实务部门也对双被告制颇有微词。（二）违反上位法的，决定停止该条款的执行，并责令重新印发行政规范性文件或者责令制定机关予以修改。

然而，无论是《行政复议条例》，还是《行政复议法》都出现了立法目的与具体设计之间的背离，而《复议实施条例》也未能将解决行政争议之立法目的落到实处。事实上，在1996年5月，由原国务院法制局组织的起草班子曾主张以行政复议制度的核心目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益作为起草《行政复议法》最基本的指导思想。

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